Fonte Altalex:

Il 2 aprile 2015 è entrato in vigore il D.Lgs. 16 marzo 2015, n. 28 che introduce nel nostro ordinamento penale un nuovo istituto giuridico: la non punibilità per particolare tenuità dell’offesa.

La disciplina si applica a tutti quei reati per i quali è prevista la sola pena pecuniaria o la pena detentiva non superiore a cinque anni, sia nelle ipotesi che le due tipologie di pena siano congiunte sia che siano previste in modo distinto. La norma indica, quali criteri di valutazione, la modalità della condotta, l’esiguità del danno o pericolo e la mancanza di abitualità nel comportamento dell’offensore ([1]).

La tenuità deve ritenersi esclusa e non applicabile  quando la condotta è caratterizzata da crudeltà, motivi abietti o futili, in danno di animali, con sevizie o nei confronti di persona con minorate possibilità di difesa o quando le conseguenze procurate dall’offensore siano di particolare gravità (morte o lesioni gravissime). La norma indica altresì i criteri per ritenere abituale il comportamento dell’offensore ed escludere, quindi, l’applicazione della norma.

Seguono disposizioni di coordinamento processuale, relative alla fase delle indagini preliminari, che possono essere così sintetizzate ([2]):

1. il PM, verificata la ricorrenza delle condizioni volute dalla legge, deve chiedere l’archiviazione; la lettera dell’art. 131 bis, infatti, non lascia margini di dubbio, posto che afferma espressamente che “la punibilità è esclusa”. Diversamente il legislatore avrebbe detto “la punibilità può essere esclusa”.
2. Della richiesta deve essere dato avviso sia all’imputato che alla parte offesa, anche se quest’ultima, con la denuncia o querela, non abbia chiesto di essere avvisata in caso di richiesta di archiviazione.
3. Il Giudice deve sentire le parti se è stato espresso il dissenso sulla richiesta di archiviazione e proposta opposizione. La decisione relativa è pronunciata con ordinanza.
4. In mancanza di opposizione, il Giudice si pronuncia con decreto.
5. Resta salva la facoltà per il Giudice di rigettare la richiesta di archiviazione e provvedere  a’ sensi dell’art. 409 c.p.p.

I primi quesiti di applicazione provengono dal Giudice di Pace che, verosimilmente, sarà l’organo giudiziario maggiormente investito delle richieste di archiviazione, posto che i reati di sua competenza sono tutti punibili con pena pecuniaria (in virtù della tabella di conversione delle pene adottata in occasione dell’entrata in vigore del D.Lgs. 274/2000 sulla competenza penale del GdP).

Nella disciplina in vigore il GdP, quando agisce in qualità di GIP circondariale, non è tenuto a celebrare l’udienza di discussione in caso di opposizione alla richiesta di archiviazione (art. 2 lett e)  del D.Lgs 274/2000 ([3]). Inoltre l’avviso della richiesta di archiviazione del PM è dovuto solo se nella querela sia stata espressa tale specifica volontà (art. 17, D.Lgs. 274/2000 ([4]).

Con la nuova disciplina si può ritenere pacifico che il PM debba dare avviso della propria richiesta anche alla parte querelante che non abbia espresso tale volontà. Ma in caso di opposizione il Giudice di Pace dovrà sentire la parte offesa? E con quali modalità?

Occorre procedere alla armonizzazione delle nuove norme con il dettato dell’art. 34 del D.Lgs. 274/2000 che recita:

1. Il fatto e' di particolare tenuita' quando, rispetto all'interesse tutelato, l'esiguita' del danno o del pericolo che ne e' derivato, nonche' la sua occasionalita' e il grado della colpevolezza non  giustificano l'esercizio dell'azione penale, tenuto conto altresi' del pregiudizio che l'ulteriore corso del procedimento puo' recare alle esigenze di lavoro, di studio, di famiglia o di salute della persona  sottoposta ad indagini o dell'imputato.

2. Nel corso delle indagini preliminari, il giudice dichiara con decreto d'archiviazione non  doversi procedere per la particolare tenuita' del fatto, solo se non risulta un interesse della persona offesa alla prosecuzione del procedimento.

3. Se e' stata esercitata l'azione penale, la particolare tenuita' del fatto puo' essere dichiarata con sentenza solo se l'imputato e la persona offesa non si oppongono.

Le espressioni usate da tale norma coincidono nella sostanza con i criteri indicati nell’art. 131 bis, di nuova formulazione, ma l’art. 34 indica altresì la valutazione del teorico pregiudizio sulla condizione personale dell’indagato. Il GdP deve anche procedere ad un controbilanciamento con l’interesse (non meglio precisato) della parte offesa alla celebrazione del processo.

Infine è esplicito il vincolo per il Giudice di pronunciare sentenza di proscioglimento SOLO se la persona offesa non si oppone.

Ferma restando la distinzione fra la sentenza pronunciata a’ sensi dell’art. 129 c.p.p. ([5]) e quella prevista dall’art. 469 c.p.p. ([6]), l’art. 34 permette l’applicazione  della tenuità sia nella fase di indagini preliminari che nel dibattimento.

La nuova disciplina introduce, come si è visto, un obbligo per il titolare dell’azione penale di chiedere l’archiviazione o il proscioglimento, al ricorrere delle condizioni di cui all’art. 131 bis cpp.

E’ quindi prevedibile che il PM sia sollecitato dalla difesa a detta richiesta o che la difesa stessa ne chieda l’applicazione, trattandosi di un trattamento più favorevole dell’imputato, introdotto da nuova norma. Con quale modalità il Giudice di Pace dovrà procedere per sentire le parti, posto che nel processo penale dinanzi a detto Giudice non è disciplinata l’udienza dinanzi al GIP?

E se l’istanza è proposta in dibattimento e la parte offesa non compare, andrà disposta la sua convocazione?

Riesce difficile sostenere l’ipotesi di un diritto di veto della parte offesa all’accoglimento della richiesta di archiviazione; nelle indagini preliminari il Giudice non è vincolato all’espressione di dissenso della parte offesa ed ha solo l’obbligo di considerare le sue ragioni (tramite lettura dei motivi di opposizione, fino ad ora, e forse tramite l’audizione personale  se si dovesse ritenere dovuta in forza della nuova disciplina).

Francamente non si vede per quale ragione giuridico-processuale  al Giudice dovrebbe essere vietato accogliere la richiesta di proscioglimento nel dibattimento, magari per gli stessi motivi proponibili nella fase di indagini preliminari, per il solo fatto che sia stata esercitata l’azione penale, con il rinvio a giudizio, e la parte offesa si opponga.

Occorre prendere atto che il legislatore, con l’istituzione del Giudice di Pace, ed altresì con l’attribuzione a detto nuovo Giudice di una competenza anche penale, ha voluto un processo improntato a semplicità e speditezza che mal si concilia con la ripetizione pedissequa delle stesse norme valide per il Tribunale (che pur restano valide ed applicabili in mancanza di espressa disciplina della legge speciale).

In sede di prima applicazione, pertanto, sembra doveroso concludere che il Giudice di Pace continuerà a non celebrare l’udienza di discussione, in sede di indagini preliminari, per la decisione sull’opposizione della parte offesa alla richiesta di archiviazione del PM (per l’esplicita inapplicabilità disposta dall’art. 2 lett e).

Non sussiste un obbligo per il Giudice di Pace di convocare la parte offesa se quest’ultima non ha espresso dissenso in ordine alla richiesta di archiviazione del PM, né nella fase preliminare né nel dibattimento, a condizione che sia stata regolarmente avvisata.

Non è sostenibile un diritto di veto della parte offesa alla pronuncia di proscioglimento ex art. 469 c.p.p. e il Giudice di Pace conserva il proprio potere di valutare e controbilanciare gli interessi contrapposti in ordine alla istanza di proscioglimento per particolare tenuità dell’offesa, allo stesso modo con il quale si valutano le condotte riparatorie di cui all’art. 35 del D.Lgs. 274/2000 ([7]).

Con decisione della terza sezione n. 15449 dell’ 8 aprile 2015  la Cassazione ha condiviso detto orientamento ([8]).

Per approfondimenti:

• Pareri e atti svolti di diritto penale - esame di avvocato 2014, a cura di Bruno Fiammella, Altalex Editore, 2014.

(Altalex, 15 aprile 2015. Articolo di Renato Amoroso)